Klauzule abuzywne w nowym Prawie zamówień publicznych

Klauzule abuzywneKlauzule abuzywne, których katalog zawiera art. 433 nowego Prawa zamówień publicznych to postanowienia, których nie wolno zamieszać w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Można powiedzieć, że ww. art. 433 ogranicza arbitralność instytucji udzielających zamówień, chroniąc zarazem wykonawców przed niekorzystnymi dla nich postanowieniami umownymi narzucanymi przez mających silniejszą pozycję rynkową zamawiających.

Konieczność współpracy wykonawcy i zamawiającego

Art. 431 p.z.p. wysławia zasadę współdziałania stron, by w ten sposób zapewnić efektywną realizację zamówienia. Kierowanie się tą zasadą sprawia, że postanowienia umowy muszą być ukształtowane tak, by zagwarantować równowagę interesów obu stron, a zwłaszcza proporcjonalne ukształtowanie ich obowiązków i uprawnień wynikających z kontraktu.

Jeszcze pod rządami Prawa zamówień publicznych z 2004 roku w piśmiennictwie obecny był pogląd, zgodnie z którym co prawda umowa dotycząca zamówienia publicznego to umowa cywilnoprawna, jednak przepisy p.z.p. - lex specialis względem Kodeksu cywilnego - kształtują ją tak, że prawa i obowiązki stron oraz podział ryzyka są niesymetryczne.

Oprócz tego, orzecznictwo w wielu wypadkach przychylało się do tezy o zasadności jednostronnego kształtowania klauzul kontraktowych przez zamawiającego, który działa w interesie publicznym, dążąc zarówno do efektywnej realizacji zamówienia, jak i racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Na zasadzie volenti non fit iniuria sądy i KIO przyjmowały niekiedy, że wykonawcy - podmioty profesjonalne, często korporacje dysponujące ekspertami - mogą skalkulować ryzyka powiązane z realizacją zamówienia i zaliczyć je w cenę oferty lub zrezygnować z ubiegania się o zamówienie (zob. np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11).

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w judykaturze oraz w raporcie Urzędu Zamówień Publicznych o karach umownych z marca 2018 r. przypominano o konieczności unikania przez zamawiających działań stanowiących nadużycie ich prawa podmiotowego w kształtowaniu klauzul umowy. Akcentowano też konieczność wyważenia interesów obu stron kontraktu, by w ten sposób zabezpieczyć zarówno interes publiczny jak i należytą jakość wykonania zamówienia.

Ukształtowanie kontraktowej odpowiedzialności wykonawcy

Ratio legis przepisu o klauzulach abuzywnych to ukształtowanie kontraktowej odpowiedzialności wykonawcy tak, by była ona adekwatna do faktycznego przebiegu realizacji umowy oraz ryzyka, zawsze w jakimś stopniu obecnego w związku z wykonaniem zamówienia. Zbiór zawarty w art. 433 opiera się na dorobku orzecznictwa, przede wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie zauważa M. Jaworska, dorobek ten obrazuje skalę nieprawidłowości w zakresie kształtowania klauzul kontraktowych pod rządami p.z.p. z 2004 r.

Klauzule abuzywne umieszczone przez zamawiającego w projektowanej umowie mogą być przedmiotem zarzutów sformułowanych w odwołaniu wnoszonym do Prezesa KIO w myśl art. 513 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Warto dodać, że zgodnie z art. 469 pkt 8 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być sprzeczne z art. 433 p.z.p. UZP opiera się tu na bieżącym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądu zamówień publicznych.

Odpowiedzialność za zwłokę i za opóźnienie

W zasadzie wykonawca odpowiada za szkodę, która jest wynikiem nienależytego wykonania lub niewykonania umowy (art. 471 k.c.). Jego odpowiedzialność nie aktualizuje się, jeżeli nienależyte wykonanie lub niewykonanie kontraktu wynika z okoliczności, za które wykonawca nie jest odpowiedzialny (ibidem). Wobec tego, projektowane przez zamawiającego klauzule umowne nie mogą czynić wykonawcy odpowiedzialnym za opóźnienie czyli za każde naruszenie umownego terminu realizacji zobowiązania (gdy termin nie jest oznaczony, z opóźnieniem mamy do czynienia w razie braku niezwłocznego spełnienia świadczenia po wezwaniu wierzyciela).

Wykonawca powinien być odpowiedzialny przede wszystkim za zwłokę, która jest tzw. kwalifikowanym opóźnieniem, zawinionym przez dłużnika albo osoby, którymi tenże posługuje się wykonując swe zobowiązanie, np. pracowników i podwykonawców. Ze zwłoką mamy do czynienia również, jeśli opóźnienie spowodowały inne okoliczności, za które odpowiada dłużnik (art. 476 k.c.).

W świetle art. 433 p.z.p., odpowiedzialność wykonawcy jako gwaranta, zatem odpowiedzialność za każde, również niezawinione przezeń opóźnienie, jest dopuszczalna jedynie w sytuacjach uzasadnionych zakresem zamówienia bądź innymi ważnymi okolicznościami. Ponadto, M. Jaworska pisze, że nie można wykluczyć określania kar umownych za opóźnienie w kontraktach, w których wykonawca jest zobowiązany do świadczenia pieniężnego.

Zastrzeganie kar umownych za tzw. poboczne zachowania wykonawcy

Nie budzi wątpliwości, że zamawiający nie jest uprawniony do zastrzeżenia sobie prawa do żądania kary umowne tytułem zachowań, które nie są związane z przedmiotem kontraktu ani z jego prawidłowym wykonaniem (zachowania poboczne). Chodzi tu zarówno o związek bezpośredni jak i tylko pośredni (art. 433 pkt 2 p.z.p.). Takie uregulowanie jest uzasadnione funkcją kar umownych, które nie mają bezzasadnie wzbogacać zamawiającego, lecz pełnić rolę zryczałtowanego odszkodowania oraz środka dyscyplinującego drugą stronę umowy. Jeszcze pod rządami p.z.p. z 2004 r., Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że kary umowne zastrzegane w kontraktach dotyczących zamówień publicznych powinny mieć na celu właśnie prawidłowe wykonanie umowy, a zatem pozostawać w związku ze zobowiązaniami wykonawcy, które determinuje przedmiot zamówienia (wyrok z 27 marca 2014 r., KIO 487/14).

Przerzucanie odpowiedzialności

Co prawda obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za zdarzenia, za które wyłącznie odpowiedzialny jest zamawiający, jest rażąco bezzasadne nie tylko w świetle przepisów k.c. lecz również elementarnych zasad moralnych, jednakże realia rynkowe sprawiły, że konieczne okazało się wprowadzenie wyraźnego zakazu takich praktyk (art. 433 pkt 3 p.z.p.). I w tym wypadku można powiedzieć, że ustawodawca recypował dorobek orzecznictwa, konsekwentnie przyjmującego, że nie jest dopuszczalne przerzucanie na drugą stronę kontraktu odpowiedzialności za zaniechania, opóźnienia i błędy wynikłe z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (w ten sposób np. Sąd Najwyższy w wyroku z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15 oraz Sąd Okręgowy w Szczecinie, wyrok z 28 lutego 2018 r., VIII Ga 554/17, przypominający o cywilnoprawnej zasadzie in dubio contra proferentem, nakazującej wyjaśnianie wątpliwych postanowień umowy na niekorzyść tego, kto je zaproponował).

Brak koniecznej precyzji

Projektowane przez zamawiającego klauzule umowne nie mogą pozwalać mu na ograniczenie zakresu zamówienia bez wyraźnego wskazania minimalnej wartości albo wielkości świadczeń obu stron (art. 433 pkt 4 p.z.p.). Jak zaznacza M. Jaworska, przedmiot umowy powinien tym samym być określany na tyle precyzyjnie, by wykonawca był w stanie ustalić minimalny, a zarazem pewny zakres swego przyszłego świadczenia lub jego gwarantowaną wielkość oraz wysokość powiązanego z nim świadczenia drugiej strony.

Łatwo dostrzec, że zakaz przewidziany w art. 433 p.z.p. chroni przedsiębiorców przed stratami grożącymi z powodu zapewnienia przez nich realizacji świadczenia w zakresie maksymalnym, podczas gdy rzeczywisty zakres realizacji kontraktu okazuje się znacznie mniejszy. Oprócz tego, w myśl art. 99 ust. 1 p.z.p., przedmiot umowy należy opisać jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, biorąc pod uwagę wymagania i okoliczności, które mogą wpływać na sporządzenie oferty.

Z pewnością okolicznością, która wpływa i to w sposób zasadniczy na kształt oferty, jest określenie przez zamawiającego tzw. zakresu gwarantowanego zamówienia. W świetle art. 99 p.z.p. nie wystarczy jedynie zastrzeżenie w projekcie umowy przygotowanym przez zamawiającego możliwości zmniejszenia wielkości zamówienia już w toku jego realizacji. Zastrzeżenie takiego arbitralnego prawa do swobodnego kształtowania świadczenia drugiej strony KIO uznała słusznie za niedozwolony brak pewności wykonawcy co do jednego z najbardziej istotnych czynników pozwalających na obliczenie ceny, a co za tym idzie przygotowania rzetelnej wyceny oferty (wyrok z 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16). Ponadto, Izba zauważyła, że omawiane wyżej zastrzeżenie skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji, bowiem stawający do przetargu przedsiębiorcy muszą ze względu na brak jasnych danych o wolumenie zamówienia, korzystać z własnych, zróżnicowanych ocen i szacunków prawdopodobnych potrzeb zamawiającego.

W związku z tym orzeczeniem M. Jaworska zaznacza, że nawet gdy zamawiający nie jest w stanie precyzyjnie określić potrzeb, które ma zaspokajać zamówienia, nie jest uprawniony do wskazania wyłącznie maksymalnej wartości kontraktu oraz zastrzeżenia, że realizacja zamówienia nastąpi zgodnie z bieżącymi, rzeczywistymi potrzebami, które mogą okazać się (i zwykle okażą się w praktyce) niższe, nieraz znacznie, niż górny próg przewidziany w kontrakcie. Art. 433 p.z.p. wskazuje, że konieczne jest wyraźnie wskazanie minimalnej wielkości lub wartości świadczeń obu stron umowy. Nie stoi to na przeszkodzie skorzystaniu przez zamawiającego z prawa opcji, które pozwala na uzupełnienie zamówienia podstawowego o towarzyszące mu dostawy lub usługi.

Źródła:

  • M. Jaworska [w:] idem, PZP. Komentarz, SIP Legalis, C.H. Beck 2021, uwagi do art. 433.

Komentarze